上海首例“旧瓶新用”商标侵权入刑

       案 情

       被告人马某从2011年开始从事酒类批发生意。2015年10月，公安机关在马某租赁的仓库及店铺内，查获待销售的芝华士、马爹利、轩尼诗、皇家礼炮等品牌洋酒，案值128106元；同时查获待销售的瓶身上烙有青岛啤酒、TSINGTAO浮雕商标的啤酒3860箱（每箱24瓶），案值34.74万元。所有涉案啤酒除在瓶颈处烙有醒目的浮雕商标外，瓶身上还贴有纸质瓶贴。这些纸质瓶贴使用了与青岛啤酒高度相似的图案、形状和色彩，虽然在位于产品说明部分的一角标注了其他商标标识，但字体和图案均不清晰，瓶身整体外观与正品青岛啤酒高度近似。 

       判 决 

       审法院经审理认为，被告人马某为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品且金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人马某已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人马某在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，可适用缓刑予以考验。法院依法判处马某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金1万元。 

       一审宣判后，公诉机关认为本案缓刑、罚金刑等适用不当，提出抗诉，但未对一审认定的证据、事实及案件定性提出异议。二审法院经审理，驳回抗诉，维持原判。 

       评 析 

       本案为刑事司法实践中如何认定“假冒注册商标的商品”提供了借鉴和参考。 

       （一）涉案瓶体上的浮雕文字属于商标性使用 

       根据《商标法》第四十八条的规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。能否起到识别商品来源的作用，是认定特定标志是否构成商标性使用的关键。在本案中，涉案啤酒瓶上的青岛啤酒、TSINGTAO浮雕文字与被假冒的注册商标在视觉上基本无差异，纸质瓶贴上使用的其他商标并未覆盖上述浮雕商标，浮雕商标字号较大、更为醒目，因此青岛啤酒、TSINGTAO浮雕文字已具备商标意义上识别商品来源的作用。 

       （二）涉案瓶体及浮雕商标足以对社会公众产生误导 

       被告人回收正品青岛啤酒的酒瓶后加以使用。青岛啤酒、TSINGTAO浮雕文字系回收酒瓶所固有，被告人在瓶贴上虽然使用了其他商标，但涉案啤酒纸质瓶贴的颜色、图形的搭配及整体风格等均与正品青岛啤酒外观风格近似，且消费者更容易观察、注意到辨识度较高的青岛啤酒、TSINGTAO浮雕文字。 

       据被告人供述，涉案啤酒主要销往酒吧、歌厅等场所。相关公众会误以为涉案啤酒与青岛啤酒的制造商存在特定联系，进而产生混淆、误认。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，相同商标除了指与被假冒的注册商标完全相同的商标外，亦可指与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，因此涉案啤酒的商标与青岛啤酒商标构成相同商标。 

       （三）回收利用旧瓶应避免侵害他人注册商标专用权 

       国家鼓励回收利用旧瓶以利于保护环境、节约能源，但在生产、销售“旧瓶新用”的啤酒时，经营者亦应遵守相关法律法规。经营者未采取正当方式使用回收啤酒瓶，侵害他人知识产权及其他合法权益的，应当承担相应的法律责任。 

       在本案中，经营者如果将纸质瓶贴覆盖浮雕商标，或者以明显不同于正品青岛啤酒商标的标识、颜色、图案等加以区分，可实质降低消费者对商品来源产生混淆误认的可能性。如果消费者通过不同的瓶贴即可区分啤酒生产商，不会产生误认，则此种情形下旧瓶上固有的浮雕商标就属于正当使用，不构成侵权。 

       （四）被告人具有销售假冒他人注册商标的商品的主观故意 

       本案中，被告人马某作为酒类批发销售商，大多通过商品流通渠道从供货商处采购啤酒并销售给娱乐场所等商户，不能要求其随时注意所售啤酒是否存在权利瑕疵，否则可能影响商品的正常流通。但基于其职业、社会经验、行业要求、经营状况等具体因素，仍应要求其尽到高于普通消费者的注意义务。被告人马某长期从事酒类销售，理应知悉青岛啤酒商标及正品酒类的价格和进货渠道。涉案瓶体显著位置有青岛啤酒、TSINGTAO浮雕文字，鉴于青岛啤酒商标具有很高的知名度，马某理应知悉涉案啤酒并非正品，且以明显不合理的低价（每瓶啤酒的采购价仅为0.8元左右，销售价为2.8元）售出，因此足以认定马某未尽到应有的注意义务，明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，犯罪的主观故意明显。

来源：上海知识产权法院