（2010）沪一中民五(知)终字第13号

     上诉人（原审被告）上海泽运餐饮管理有限公司，住所地上海市。
    法定代表人黄运筹，该公司总经理。
    委托代理人洪猛，该公司行政部经理。
    被上诉人（原审原告）上海川岛贸易有限公司，住所地上海市。
    法定代表人曲桂芬，该公司执行董事。
    委托代理人徐宇洋，上海申勤律师事务所律师。
    上诉人上海泽运餐饮管理有限公司因侵犯商标专用权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三（知）初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年2月8日公开开庭审理了本案，上述委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
    原审法院审理查明，第1385773号“上岛及图”商标由海南上岛农业开发有限公司注册，核定服务项目第42类咖啡馆等，有效期自2000年4月14日至2010年4月13日。2002年5月30日，海南上岛农业开发有限公司将该商标转让给上海上岛咖啡食品有限公司。2003年9月3日上海上岛咖啡食品有限公司出具《授权书》，授权原告全权独占负责上海市黄浦江以东及黄浦江以南地区、吉林省、黑龙江省的加盟连锁推广相关事宜及物料配送。原告在授权书许可的范围内享有独占使用权，亦有权许可他人使用“上岛及图”注册商标开设“上岛”咖啡馆，原告在其独占许可范围内发现有侵犯该注册商标行为的，可独自收集相关证据，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼和获得赔偿。该授权长期有效。
    2005年6月1日原告与被告的法定代表人黄运筹签订《上岛咖啡加盟合同书》，约定：原告授权被告在其位于上海市浦东新区龙汇路120号一、二楼的门店内及招牌上使用“上岛及图”商标，被告在经营中必须且只能向原告购买使用的物品原料有咖啡豆、奶精粉、各类花果茶品等。未经原告同意，被告不准通过其他渠道获取以上物料。合同签订时，原告于当日向被告一次性收取商标及专业服务费30万元（包含商标使用、首次人员培训辅导及营业场地可行性考查等专业服务）。被告开始营业后，原告收取被告每月管理费人民币3,000元。加盟期限从2005年起三年内有效。授权关系期满30日前经双方同意，被告无违约情况，向原告交商标使用费90,000元（三年期限）并办理续约手续之后，本合约所述条款仍然有效，逾期未续约本约自然失效。本加盟连锁关系因期限届满无续约，依法或同意解除或终止，无效或违约经撤销时，被告应迅速停止使用以上岛咖啡的名义营业，并于7天内拆除“上岛咖啡”标章、图形及此等文字、标章、图形相关之记号、招牌或其它营业象征，并不得再使用“上岛咖啡”字样及其它属于原告所有的著作物、服务方式等。同日双方又签订了《补充合同书》，约定加盟授权关系期限从被告开业之日为起始日。2005年10月18日被告开始营业。
    2009年4月8日原告向被告发出《公函》，称被告加盟期限届满无续约，但仍在以上岛咖啡的名义营业，故要求被告在收到函后立即停止以上岛咖啡的名义营业，并在原告工作人员的见证下拆除“上岛咖啡”标章、图形及此等文字、标章、图形相关之记号、招牌或其它营业象征，并不得再使用“上岛咖啡”字样及其它属于原告所有的著作物、服务方式等。
    2009年6月6日原告向上海市东方公证处申请证据保全公证。当日下午，公证员黄欣、公证人员徐宏渊与原告的委托代理人徐宇洋一起到达上海市龙汇路120号的“上岛咖啡”店，徐宇洋在该处消费130元，并取得发票一张。在上述过程中，徐宇洋对该店座落方位、店内部分现场状况拍摄照片12张。2009年6月9日，上海市东方公证处出具了（2009）沪东证经字第5430号公证书。
    原告为本案支付律师费10,000元，公证费1,500元，调查被告的工商登记信息支付查档费40元，公证过程中为取证支出的餐费130元。
    原告为维护其合法权益，起诉至原审法院要求被告立即停止侵权、登报道歉、消除影响、赔偿经济损失89,000元、律师费1万元，其他合理支出1,670元。
    原审法院认为，原告获得“上岛及图”注册商标权人的许可，独占取得在授权地域内使用“上岛及图”商标及以自己的名义对侵权行为提起诉讼和获得赔偿的权利，故原告作为授权地域中唯一的商标使用权人，有权向该地域中未经授权的商标使用人主张权利。
    原、被告签订的加盟合同期限至2008年10月17日止，根据合同约定被告如续约的，应在期满30日前缴纳商标使用费并办理续约手续，但被告在合同期限届满且未与原告续约的情况下，未经原告许可继续使用“上岛及图”注册商标，且未支付任何费用，侵犯了原告的合法权益，构成商标侵权，被告应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
    由于被告的获利无法确定，故原审法院将根据原告收取商标使用费、管理费等相关费用的金额及被告侵权行为的时间等确定其应当赔偿给原告的损失数额。根据合同约定，被告如续约应当向原告支付3年的商标使用费9万元，则被告每月应支付商标使用费2,500元，被告另应每月支付管理费3,000元，故被告每月共应付原告商标使用费和管理费5,500元。同时根据合同约定被告经营中所需的咖啡豆等物料必须向原告购买，被告在合同期满后不从原告处进物料，造成原告物料的利润损失亦应由被告赔偿。被告应于2008年10月18日起停止营业，但被告至今仍未停止营业。故对于被告的赔偿额原审法院根据上述因素予以确定。现原告主张被告赔偿经济损失89,000元原审法院予以支持。原告支出的公证费、餐费、查档费、合理的律师费可以作为原告制止侵权行为的合理支出由被告承担，但原告主张的律师费金额过高，原审法院根据案件的具体情况、律师的工作量、诉讼请求的支持程度、相关部门关于律师收费的标准等予以确定。由于被告侵犯的是商标使用权，属于财产性权利，故原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。由于被告在2008年10月合同到期后至今仍然在经营“上岛”咖啡，使消费者误认为提供服务的仍然是“上岛”咖啡，而被告却未使用原告提供的咖啡豆等物料，也未在原告的指导下经营，其品质势必会发生变化，给原告造成一定的影响。故原告要求被告消除影响予以支持，但消除影响的方式应与被告侵权行为的影响范围相对应，故原审法院确定被告在其经营地张贴启示消除影响。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（九）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一、二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告上海泽运餐饮管理有限公司停止对原告上海川岛贸易有限公司享有的第1385773号“上岛及图”注册商标使用权的侵犯；二、被告上海泽运餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告上海川岛贸易有限公司经济损失人民币89,000元及律师费、公证费等合理开支计人民币8,000元；三、被告上海泽运餐饮管理有限公司应于判决生效后十日内在其经营地上海市浦东新区龙汇路120号张贴启示消除影响（启示内容需经原审法院审核，张贴时间一个月）。如不履行，原审法院将在《新民晚报》上公布判决的主要内容，所需费用由被告上海泽运餐饮管理有限公司承担；四、原告上海川岛贸易有限公司其余诉讼请求不予支持。
    原审法院判决后，上诉人上海泽运餐饮管理有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：一、本案不是一般意义上的商标侵权案件，上诉人的侵权行为无主观恶意。上诉人与被上诉人之前存在合法的商标使用许可法律关系，在合同到期后，上诉人积极与被上诉人协商续约之事，只是对于相关费用标准没有及时达成共识，导致使用费未及时支付。2、双方在协商时，被上诉人方的谈判人员时常更换，导致双方协商进程缓慢，上诉人方一直有续约意向，只是认为管理费每月3,000元过高，且被上诉人签订加盟协议后并未对上诉人的加盟店实施管理、指导，故要求对3,000元管理费予以调整。3、一审法院未将上诉人已支付给被上诉人的3万元押金在赔偿数额中予以冲减，请求二审法院予以处理。4、一审法院判决的赔偿数额过高，上诉人与被上诉人曾协商一年商标使用费2万元，一审法院现判决89,000元损失过高。
    被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人未就续约之事与被上诉人积极协商，被上诉人曾发函给上诉人，要求其停止使用注册商标，但上诉人至今仍在使用。至于3万元押金是合同约定的保证金，在上诉人无违约的情况下被上诉人有返还义务，本案是商标侵权纠纷，被上诉人不同意在本案中冲抵3万元押金。被上诉人的损失包括商标权使用费、管理费、物料利润以及为制止侵权的实际支出等费用，所以一审法院判决的赔偿额并不高。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
    上诉人、被上诉人在二审期间均未提供新的证据。
    本院经审理查明，原审判决认定的事实有在案证据证实，本院予以确认。
    本院认为，上诉人与被上诉人间的加盟合同期限至2008年10月17日。根据合同约定，若上诉人在期满30日前缴纳商标使用费并办理续约手续，其本可以合同约定的续约金额加盟并被许可继续使用“上岛及图”注册商标，现上诉人未按约支付续约商标使用费，其在2008年10月17日之后使用“上岛及图”商标的行为已构成商标侵权，上诉人关于其因与被上诉人协商续约事宜而未能按约支付续约商标使用费的理由并不影响上诉人的行为构成商标侵权的认定，不能免除其应承担的侵权赔偿责任。
    上诉人称一审判决管理费3,000元以及确定赔偿额89,000元过高。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，人民法院在权利人未能提供证据证明的情况下，对赔偿数额的确定具有自由裁量权，应当考虑侵权行为性质、期间、后果以及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定，同时还应遵循全面赔偿的原则。一审法院在确定赔偿额时考虑被上诉人收取商标使用费、管理费等相关费用金额及上诉人侵权行为的时间等因素符合本案事实。上诉人与被上诉人的加盟合同中约定管理费3,000元，续约商标使用费9万元，故一审法院根据被上诉人在续约情况下能够获得的商标使用费、管理费以及物料利润等费用，判决上诉人赔偿经济损失89,000元既符合当事人合同意思自治原则，又无失当之处。上诉人亦未能提供证据证明就被上诉人因上诉人侵权行为所受损失而言，上述判赔数额明显失当。上诉人关于要求冲抵3万元押金的上诉请求因属上诉人与被上诉人之间加盟合同范围，在被上诉人不同意的情况下，不能纳入本案审理范围，故不予支持。因此，本院认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
    驳回上诉，维持原判。
    二审案件受理费人民币2,225元，由上诉人上海泽运餐饮管理有限公司负担。
    本判决为终审判决。
    
    

审  判  长 胡震远
代理审判员 陆凤玉
代理审判员 胡　瑜


二○一○年三月十七日
书 记 员 施维莉