商标评审是什么？

    商标评审是什么？

——商评委法务处 臧宝清

商标法体系内的商标评审

“商标评审”，从机构、制度、行为等不同角度来理解，各有其意义。置于商标法律体系中，商标评审的地位可以更清晰明了。商标法从其章节结构看，除总则（其中也有多个关于商标授权确权的实体法条）、附则外，商标授权确权、商标管理（其中关于商标撤销的规定也属于通常意义的商标确权的范畴）、商标专用权的保护构成三大主体，前者是后两者的前提和基础--确定的权利状态和明确的权利范围是商标权得以发挥作用并得到有效保护的基本前提，商标专用权保护中有关案件中止查处的规定正是基于此项考虑。作为商标审查的复审程序和无效宣告的裁决程序，商标评审决定/裁定又是后续人民法院审查的对象，商标评审无疑在商标授权确权程序中起到“承上启下”的联结作用。

“商标评审”的历史维度

作一个立法历史的考据：新中国成立后，《商标注册暂行条例》、《商标管理条例》等关于“再审查”、“再异议”等的规定，可以说是商标评审制度的雏形。1982年商标法是商标评审制度的正式法律来源，这部中国最早的知识产权立法规定了商标评审制度，第二十条规定，“国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜”， 2001年商标法将关于商评委的规定调整到第二条作为第二款，并沿袭至今。关于商评委的具体工作职责，则散见于多章中的多个法条。1983年8月11日，商标评审委员会成立，并依据商标法的授权对商标争议行使终局裁决权。

从法律层面上看，商标评审有机构（商标评审委员会）、有职权（对驳回商标不服的，对初步审定的商标有异议、经商标局裁定仍不服的，对注册商标发生争议的，当事人在规定期限内，可以向商标评审委员会提出申请，由商标评审委员会做出决定或者裁定），但关于“商标评审”的表述尚付阙如。这是由中国商标法立法特点所决定的，即按照业务流程的顺序进行章节排列，这就使得散见于各个环节的商标评审业务难以集中表述。2002年商标法实施条例在立法技术上实现了一定的突破，在第五章专章对“商标评审”做了规定，使商标评审的“名”与“实”达到了统一。2014年商标法实施条例修订时，在国务院法制部门的推动下，对“商标评审”第一次进行了法律上的界定。条例第五十一条规定，商标评审是指商标评审委员会依照商标法第三十四条、第三十五条、第四十四条、第四十五条、第五十四条的规定审理有关商标争议事宜。

定义应该是内涵和外延的统一，条例关于商标评审的定义仍限于具体职责的列举，在外延界定上看是明确的，但缺乏对内涵的描述。在有关知识产权的教材、专著，似也未有商标评审内涵的学理上的定义。以笔者的浅见，商标评审是由专门机构（商标评审委员会）解决特定商标授权确权纠纷的活动，商标评审制度是关于商标评审机构、程序、活动等内容的总和，是我国商标法律制度的重要组成部分。只所以强调“特定”二字，是因为商标评审只是法律规定的“商标授权确权纠纷”的一种。

管窥商标评审

对于“商标评审是什么”实定法上的规定显然是最具有说服力，但从制度运行的角度去探究“商标评审是什么”，又远非实定法所能完全胜任的。在一个实务工作者的视野里，“商标评审”首先是具象的当事人诉求、评审卷宗、诉讼案件、法律事件……。以作者的理论水准和实践经验，既难以宏大叙事，也无法面面俱到，只能选取几个角度谈谈我所理解的“商标评审是什么”

行政与司法

以“行政与司法”的概念范畴观察商标评审，具有两重含义：一是从商标授权确权的整体架构上讲，商评委作为行政机关的内设机构，所作的评审裁定和决定具有行政裁决的性质，属于具体行政行为的一种。在2001年以后，程序设计上增加了对评审裁决的诉讼程序，司法机关进入商标授权确权领域，并成为重要的一环。从机构和程序意义上讲，商标评审的行政性质和后续司法机关、诉讼行为的区分应该是界限分明的，但程序的延续性决定了行政与司法执行同样的法律，在规则与理念上互动且相互影响，因此“法律共同体”的概念大致上在商标评审领域同样是适用的。

另一方面，传统上视为行政机构作出行政裁决的商标评审，先天地带有司法的“基因”。从历史发展看，商标评审工作开展之初，商评委采取委员会制的组织形式和审理方式。1995年《商标评审规则》规定，商标评审委员会处理商标评审事宜，采取委员投票表决制，遵循少数服从多数的原则。商标评审委员会委员由熟悉商标法律、从事商标审查工作满三年或者从事其他法律事务工作满五年的国家工商局的公务人员担任，并由国家工商局任命。随着评审实践的发展，为了案件处理的效率和便捷，审理方式逐渐向合议制过渡和转变。2002年《商标评审规则》规定，商标评审委员会审理商标争议案件实行合议制度，由商标评审人员组成合议组进行审理。  合议组审理案件，实行少数服从多数的原则。合议制作为简化版的委员会制，与司法机关的合议庭审理案件有颇多相似之处。当然，随着司法改革在向以“审者判，判者负责”为核心的审判（庭审）中心主义方向发展，商标评审的合议制背后仍遵循“首长负责制”的行政机关组织原则，两者的分野可能会进一步扩大化。而在国家知识产权战略的定位中，知识产权授权确权制度是作为知识产权公共服务而存在，其发展仍以“优化程序，提高效率，降低行政成本”为目标。“更行政”抑或“更司法”虽然确实代表了不同的发展方向，但很可能只是一个伪命题。

程序与实体

商标评审活动是一项法律适用活动，应遵循法律适用活动的基本原则和程序规定。商标评审作为一种具有“准司法”性质的行政裁决行为，其理念和程序设计上具有司法诉讼程序的特点。同时，作为一种行政行为，又要考虑行政程序高效便捷解决争议的特点。可以说，兼顾效率和公平，成为商标评审程序架构时的出发点。1995年商标评审规则对案件的受理、审理作了一定的规定，但这种规定与全面保证当事人的知情权、参与权、辩论权的要求还有一定的差距。为了更好地保障当事人的程序权利，也为了适应司法审查的需要，2002年实施条例对受理、答辩、证据交换等相关环节作了框架性的规定。《商标评审规则》更是对商标评审案件的申请、受理、补正、撤回、驳回、补充材料、答辩、审理、终止评审、证据规则、决定、裁定的作出等各个环节都有详细的规定。此后在此基础上又作过两次修改。

就实体方面而言，商标授权确权的条款除对在先商标权的保护外，也对未注册商标和商标权以外的其他在先权利进行保护，并加大了对恶意注册的制止力度。随着授权确权所适用的实体法条数量在不断增多，法条之间的配套和协调关系也日趋复杂。

当然，程序和实体在互相配合的前提下，也存在张力和矛盾。近年来司法实践中出现了一些新的动向，例如，对于以对当事人权益有无实质性影响所做的程序瑕疵和程序违法的区分、驳回诉讼请求等判决方式的运用，实现了对实体公正和程序公正之间关系的调和，也体现了商标授权确权制度设计的整体目标追求。

逻辑与经验

商标评审是法律适用活动的一种，无论有无清醒的自觉，每一个评审案件的审理都是一次“三段论”式的推演过程。但是，在这个推演过程中，法律逻辑的作用方式有其特点。耳熟能详的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”用于商标评审案件的审理尤为贴切。商标的本质是凝结于商品或服务的商誉，对于抽象的商誉如何把握和评价正是商标法较之其他部门法的难点所在。在商标的近似、商品的类似、“显著性”的有无及大小、“一定影响”等裁量性词语面前，法律的逻辑有时候发挥不了太大的作用，有时仅依靠逻辑甚至得出荒谬的结论。这些考量因素对裁判者的知识、经验、能力、价值取向等都有较高的要求；商标法所具有的受国家政策导向影响、与国际公约协调、不少商标具有特定的历史渊源等特点，也决定了商标评审案件的处理，在案件事实的认定、法律规定的解释和适用中，要考虑诸多因素。 “杜康”、“五芳斋”、“解百纳”、“头包西灵”、“庆兰”、“TOPMOST”等商标评审案件，涉及到“老字号”的传承与保护，对国际公约的执行、对企业改制政策、国家外贸政策的理解等，这些案件如果机械地执行相关法条，处理的结果及由此带来的社会影响可能截然不同。

然而，逻辑仍是法律推理的基本方法。过于重视非规则因素的作用，最终会走向法律虚无主义的道路—一种相当激进的法律现实主义观点认为，法律规则不是法官判决的基础，司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素决定的。重视经验，并不意味着反逻辑，而是说经验对于正确运用逻辑、补充逻辑不足发挥着不可或缺的作用。与霍姆斯观点一脉相承的卡多佐、波斯纳等都不否认逻辑的作用，甚至认为大多数案件可以通过逻辑的路径解决，这也反映了法律现实主义者的基本态度。因此，在商标评审中也应避免过于“任性”，应该坚守法治的底线，无论道德感、正义观是如何强烈，商标保护的一些基本条件仍是不可突破的。自由裁量首先是责任，其次才是一种权力，谦抑和克制应该是裁判者的基本美德。

    规则与价值

从立法角度考察，与商标评审有关的法条已经日臻完善，但在适用中对待某些案件时仍时常产生束手无策的无力感。一味抱怨法律规定不完善显然不是现实的态度，或许应该在规则的适用方式上寻求解决之道，才能脱离困顿。正如学者所言，“法律概念之功能，在于规范其所存在之社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅不应忽略其规范目的，且应赋予规范使命，使其‘带有价值’，期臻至当，惟有些概念，恒需由审判者于个案中斟酌一切情事始可确定，亦即需由审判官予以价值判断，始克具体化，谓之不确定的规范性概念或不确定法律概念”。西谚“法律乃善良及公平之艺术”更是直接把法律与价值联结起来。

从商标授权确权程序的目标定位，到具体条款审理标准的制订，都受到一定的价值理念的支配。例如，评审程序是以追求纠纷处理的效率为目标还是更注重纠纷的实质性解决，带来了立法上既增加审限要求又规定中止情形、“情事变更”在商标评审行政诉讼中的引入、对诉讼中新提交证据采信规则的变化等立法、执法方面的变化。又如，诚实信用原则（即使在2001年及之前的商标法中未作规定）对于评审案件审理标准的确定和个案的处理都发挥了重要的作用。近年来关于第三十二条（2001年商标法第三十一条）后半段禁止“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”、关于第十五条第一款（2001年商标法第十五条）禁止代理人或代表人抢注被代理人或被代表人商标的规定等条款，在适用范围和条件上都发生了以及正在发生变化，这与实践中价值取向的进一步明确不无关系。

实际上，每一次案件的裁决都是一次法律解释和运用的过程，在个案的裁判中亦不免进行价值的判断和取舍，这与裁判者的价值观直接相关。例如，对于同样的案件事实，不同的裁判人员基于不同的价值观可能得出完全相反的结论。但是，价值观不能简单化为裁决者的道德感和个人好恶，这也是法律工作者应有的自我修养。“法院就不确定的法律概念或概括条款予以价值补充时，须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情”。

理论与实践

从哲学的意义上看，理论与实践之间具有作用与反作用的互动关系。在知识产权领域，亦应如此。好的理论不仅能解释现实，更能指点迷津，引领实践。作为商标评审实务工作者，更为关注如何应用知识产权法理论，尤其是商标法基本理论，解决工作中的困惑。纵观形形色色的理论，有时产生的困惑比解决的问题甚至更多。评审实务中对于突破类似商品和服务区分表的尺度把握、驰名商标反淡化保护的界限、对未注册商标保护的等诸多问题，各种具体的观点和做法背后都对应着一定的理论来源。关于一般民法理论在知识产权法领域适用的问题，商标权与专利权、著作权权利产生机制和保护原理上的区别，商标财产化的理念等等知识产权理论的发展都给实务带来直接或间接的影响。实践是理论的起点，作为商标实务工作者，不应满足于“六经注我”，而是应该在社会发展—制度更新—理论阐发的循环和互动中，积极发挥出应有的作用，这其中空间巨大，未来的发展值得期待。

来源：商评委